Правове підґрунтя для недопуску (відсторонення)
Передусім не буде зайвим нагадати про статтю 19 Конституції України. У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Вказано норма передбачає наявність спеціально-дозвільному типу правового регулювання, який поширюється на дії суб’єктів, уповноважених здійснювати функції держави: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Даний принцип відносно органів, які наділені державно-владними повноваженнями, може бути сформульований і в більш категоричній формі: «заборонено все, крім дозволеного законом».
Відтак, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи приймаючи рішення щодо обмеження доступу громадян до місця праці повинні керуватися виключно законом. При цьому вони не можуть виходити за межі закону та лише у порядку, що відповідає цьому закону. Будь-які дії, що виходять за межі закону є протиправними. І навіть дотримання однієї норми закону, яка призводить до порушення іншої норми робить такі дії чи бездіяльність протиправною.
Варто зазначити, що одними із пріоритетних конституційних прав громадян є право на працю. Так, відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Вказані конституційні гарантії не лише задекларовані у Конституції, але й знайшли своє відображення у численних законах, від соціальних гарантій і компенсацій до кримінальної відповідальності за різного роду порушення трудових прав.
Повертаючись до недопуску працівників через відсутність вакцинації хочу відзначити, що у трудовому законодавстві відсутнє поняття «недопуск до роботи (робочого місця)». Натомість існує поняття «відсторонення від роботи»
Що таке відсторонення?
Чинна стаття 46 Кодексу законів про працю України передбачає відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння;
- відмови або ухилення від обов’язкових медичних оглядів,
- відмови від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Під визначенням — «відсторонення працівника від роботи» слід розуміти, один із випадків передбачених законодавством призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов’язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасове увільнення роботодавця від обов’язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов’язків в порядку відсторонення від роботи, на умовах та підставах встановлених законодавством за суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків.
Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов’язкове їх припинення. При цьому на період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Відсторонення від роботи працівника здійснюється роботодавцем з підстав передбачених законодавством з власної ініціативи та/або на вимогу третіх сторін (суду, органів державного нагляду та контролю, та інших уповноважених органів).
Документальне оформлення відсторонення
Відсторонення від роботи оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця, з викладенням підстав та строків відсторонення, з яким працівник має ознайомитись негайно під розпис, адже таке рішення має істотне значення у реалізації права працівника на працю. Якщо працівника, відстороненого від роботи, не звільнено з роботи відповідно до закону, він має право бути допущеним до роботи після усунення підстав, або закінчення визначеного строку відсторонення, з якими пов’язувалося відсторонення працівника від роботи. Якщо в наказі (розпорядженні) про відсторонення працівника від роботи не визначено строк відсторонення про допуск його до роботи видається наказ (розпорядження).
Чи правомірне відсторонення працівника від роботи у зв’язку з його невакцинацією?
Правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов’язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб визначаються Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Згідно з ст. 12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов’язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов’язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов’язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється постановою Кабінету Міністрів України від 23.01.200 р. № 559.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням розбитий на наступні групи закладів, підприємств, установ, організацій:
- Харчова та переробна промисловість (крім працівників підприємств з виробництва дріжджів, олії, сушених овочів, солі, молочної кислоти, фасування чаю, кави; млинів, крупорушок, зерносховищ, елеваторів; крохмалепатокових, соледобувних, спиртових, лікеро-горілчаних підприємств; складів зерна, борошна, круп).
- Підприємства продовольчої торгівлі, в тому числі дрібнороздрібної, а також ті, що розташовані на території ринків.
- Ринки.
- Підприємства громадського харчування.
- Навчальні заклади, крім вищих навчальних закладів III–IV рівнів акредитації
- Навчальні заклади III–IV рівнів акредитації.
- Притулки для неповнолітніх.
- Оздоровчі заклади для дітей з цілорічним та сезонним перебуванням.
- Лікувально-профілактичні заклади для дорослих (санаторії, будинки відпочинку, пансіонати, будинки-інтернати).
- Пологові будинки (відділення), дитячі лікарні (відділення), відділення патології новонароджених, недоношених.
- Перукарні, косметичні та масажні кабінети, кабінети татуажу, салони пірсингу та віражу.
- Лазні, сауни.
- Готелі.
- Гуртожитки.
- Спортивно-оздоровчі комплекси.
- Заклади культури (театри, цирки, клуби, будинки культури тощо).
- Розважальні заклади.
- Підприємства фармацевтичної промисловості.
- Аптеки.
- Підприємства та об’єкти водопостачання і каналізації.
- Метрополітен.
- Транспортно-дорожній комплекс.
- Рибне господарство.
- Суб’єкти господарювання, що займаються розведенням, вирощуванням і реалізацією тварин.
- Приватні послуги удома (репетитори, гувернантки, доглядальниці, прибиральниці, кухарі, манікюрниці, педикюрниці, масажисти).
Не виключено, що восени 2021 року цей перелік буде суттєво розширено.
Варто відзначити, що відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у випадку не можливості переведення на іншу роботи особи, яка є бактерієносієм, і робота якої пов’язана з обслуговуванням населення, що може призвести до поширення інфекційних хвороб, така особа відсторонюються від роботи в порядку, встановленому законом, з виплатою допомоги у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності.
Відповідно до умов статті 82 КЗпП України, статті 9 Закону України «Про відпустки» період відсторонення працівника від роботи не враховується до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку.
Виходячи з вищевикладеного, можна зробити наступні висновки:
- Вакцинація не є загальнообов’язковою для усіх категорій громадян.
- Вакцинація є обов’язковою щодо проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.
- Щеплення проти Ковіду достатньо не врегульована законом, але може бути визнана обов’язковою для окремих категорій професій та посад.
- Відмова від вакцинації окремих категорій професій та посад може бути підставою для відсторонення, але не для звільнення.
- Відмова від вакцинації не забороняє перехід на дистанційну роботу.
- Період відсторонення працівника від роботи не враховується до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку.
Автор: адвокат Віталій Вячеславович Гриб
Джерело: Протокол
